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　　在【（2023）京74民终393号】周某某与某某银行股份有限公司北京分行等合同纠纷一案中，案涉基金投资方向为受让C公司根据基础合同而持有的标的ATM产生的技术管理费债权。二审法院认为，一方面，案涉基金管理人未对项目基础合同的履行情况及ATM机更新情况进行调查，部分基础合同可能已经终止，部分标的ATM机的技术管理费债权可能并不真实存在。另一方面，案涉质押财产存在在先的质押登记，导致基金管理人对投资项目的优先受偿权约定并不具备有效性。且基金管理人亦未考察约定的回购主体的回购能力。案涉基金管理人后通过起诉回购和申请执行，仅执行回部分款项。因此，法院认定管理人在尽职调查中未尽到谨慎勤勉义务，导致案涉基金最终既未能通过约定的担保措施获得优先足额受偿，也未能获得预期的回购款，故判令其赔偿投资者本金和资金占用损失的40%。我们理解，虽然该案二审法院未详细说明其认定案涉基金管理人赔偿比例的理由，但结合已查明的案涉管理人已通过起诉要求回购收回部分款项的事实，管理人在基金退出过程中采取了积极措施控制和降低基金财产和投资者的实际损失，可能是影响法院认定案涉管理人过错程度和赔偿范围的重要因素。

　　在【（2023）沪74民终1824号】某某公司与孙某委托理财合同纠纷一案中，案涉资管计划的投资标的是用于向D公司发放信托贷款的信托计划。案涉管理人在发起设立案涉资管计划时，对前述投资项目进行了尽职调查，并在2016年10月出具的《尽职调查报告》（“尽调报告”）中载明项目的第一还款来源为D公司的营业收入，第二还款来源为D公司实际控制人开某对偿还贷款履行担保责任，该尽调报告还载明，在报告期（我们理解，此“报告期”应指截至尽调报告出具日）内，开某无未结清贷款、无对外担保情况、无对外诉讼。但D公司2015年和2016年的公开的财务报表均显示开某担保D公司多笔债务且未履行完毕。案涉管理人通过公开渠道很容易核查到担保人开某的担保情况，却未将其体现在尽调报告中，显示其尽职调查不够审慎。同时，案涉管理人亦存在重大风险信息延迟披露和在D公司和开某发生影响偿债能力、担保能力的事件时未及时采取包括要求提前解除合同收回贷款在内的各种积极有效的措施维护投资者利益等违约行为。一审法院认为，由于案涉管理人事先通过《资管合同》和《风险揭示书》向投资者揭示了投资风险，在D公司违约事件发生后通过起诉并申请强制执行等方式督促履行，法院认为投资者也应对自己的投资行为承担相应不利的法律后果，最终判令管理人赔偿投资者投资本金的50%。二审法院维持原判。

　　而在私募基金管理人存在项目尽调瑕疵的赔偿责任认定方面，综合相关案例，法院会根据管理人过错的严重程度，该过错与投资者损失之间的因果关系以及投资者实际遭受的损失等因素来认定基金管理人应承担的赔偿责任范围。如在（2022）津02民终1733号一案中，因案涉管理人在尽调中未发现投资项目的底层资产完全不存在，该等过错行为与投资者的财产损失之间存在直接因果关系，且合同约定的案涉基金权益基本无实现可能，投资者的投资款、资金占用利息损失已经固定，因而法院判令管理人赔偿投资者的全部本金和利息损失。而在（2023）沪74民终1824号一案中，管理人虽在投资尽调过程中存在过错，但由于管理人能够证明其已履行了风险揭示义务、披露了相关文件和风险且通过起诉等方式督促相关义务主体履约，故法院在综合认定其过错程度的基础上，判令管理人对投资者损失仅承担一半责任。因此，我们建议基金管理人首先应适当履行投资尽职调查义务[5]；如事后发现对投资项目的尽职调查确有疏漏，也应尽一切合理努力控制相关风险和减少基金损失，采取一切必要措施积极维护投资者的合法权益，并做好相关过程留痕和证据材料留存，以避免因尽调瑕疵而被投资者追责，或尽可能减少因尽调瑕疵而导致的对投资者的赔偿责任。

　　在【（2022）京74民终669号】某某私募基金管理有限公司等与胡某某合同纠纷一案中，案涉基金系对标的公司进行债权投资。案涉基金管理人向投资者提供的《尽职调查报告》中载明基金投资的风控措施包括标的公司股权质押、应收账款质押和不动产抵押等。然而，案涉基金管理人在运作基金过程中未能充分落实前述风控措施，使得基金的资金损失风险增高，有悖于投资者合理预期，法院认定管理人构成重大违约。且由于未能落实风控措施，在标的公司未按期还款后，案涉管理人亦未能通过保证人、抵押人、质押人追回贷款，已给基金投资人造成实际损失。此外，因管理人亦未披露“未落实风控措施”这一可能影响基金份额持有人合法权益的重大信息，亦构成违约，法院最终判令管理人赔偿投资者全部本金及资金占用损失。

　　在【（2021）沪74民终1113号】上海JP投资集团有限公司等与杨某某其他合同纠纷一案中，二审法院认为，案涉基金的投资方向为先行注入合伙型基金，再由合伙型基金以股权代持的方式投向标的公司。然而，在该等结构复杂、风险较高的投资模式中，案涉基金管理人在投资、管理过程中，未能施以必要的注意义务，密切关注并把控各个环节中的风险，未主动行使查阅权、监督权，就募集资金的流向只是核对了股权投资书面文本和资金转账截屏，在案外人伪造的转账截屏存在明显瑕疵的情况下，未及时向股权投资标的企业进行必要核实，使得投资款处于高度风险状态，对投资款脱离掌控存在重大过错。同时，案涉基金管理人还存在未尽投资者适当性管理义务等过错，法院最终判令案涉基金管理人赔偿投资者的全部本息。

　　综合上述案例可知，私募基金管理人应在运用私募基金进行投资之前对投资项目展开适当的尽职调查，核查投资项目或资产的真实性和潜在风险，并充分落实已向投资者承诺或披露的或从私募基金管理人善尽勤勉义务角度出发所应当采取的投资风险控制措施，同时注意合理确定私募基金所投产品的期限，避免出现期限错配的问题；在投资时应当注意按照基金合同约定的投资范围或者投资方向进行投资，不得擅自改变或者间接突破原定的基金投资标的或者范围；在发出划款指令后，尤其在基金投资存在多层复杂架构设计的情况下，应当审慎核实基金资金的流向是否与约定的投资模式保持一致，避免因未尽到基金投资阶段的勤勉谨慎义务而被审判机关认定应向投资者承担损失赔偿责任，或被相关监管机构和中基协处以行政处罚和自律管理措施。

　　杨律师执业30年，长期从事私募基金、投融资、并购重组法律服务，涵盖大金融、大健康、房地产和基础设施、TMT、展览业、制造业等行业。2004年起多次入选The Legal 500“私募基金”和“公司与商业”榜单，并多次受到Asia Law Profiles特别推荐或点评，2016年起连续入选国际知名法律媒体China Business Law Journal“100位中国业务优秀律师”，荣获Leaders in Law - 2021 Global Awards“中国年度公司法专家”称号；连续荣登《中国知名企业法总推荐的优秀律师&律所》推荐名录。具有上市公司独立董事任职资格，系华东理工大学法学院兼职教授、复旦大学法学院实务导师、华东政法大学兼职研究生导师、上海交通大学私募总裁班讲师、上海市商务委跨国经营人才培训班讲师。出版《私募股权投资基金风险防控操作实务》《企业全程法律风险防控实务操作与案例评析》《完胜资本2：公司投融资模式流程完全操作指南》等16本专著。杨律师执业领域为：公司、投资并购和私募基金，资本市场，TMT，房地产和建筑工程，以及上述领域的争议解决。